Compte-rendu du déjeuner-débat du 27 mars 2025 : « L’arbitre et l’équité dans la détermination du dommage » (Orateur : J-Fr. Tossens, Associé, Tossens Goldman Gonne)
Tout le monde le fait, ou au moins y pense… mais personne n’en parle. C’est par un geste d’intelligente humilité, et au prix d’une louable franchise, que Jean-François Tossens a osé lever le lièvre de l’équité dans l’arbitrage lors du déjeuner-débat organisé par le CEPANI le 27 mars dernier.
Quel arbitre n’a jamais été confronté à la difficulté d’évaluer précisément un dommage pourtant établi sur le principe ? Lequel n’a pas blâmé les approximations des parties, regretté les contradictions des experts, voire déploré ses propres lacunes en fait de chiffres ? La tentation est souvent grande, face à l’ampleur de la tâche, parfois insurmontable, de recourir à une évaluation ex aequo et bono du dommage, sans pour autant toujours l’assumer.
L’immense mérite de l’intervention de l’orateur du jour, déliée et lumineuse, a été de nous inviter à sortir du déni face au recours à l’équité, et de l’assumer au contraire pleinement, en autorisant par là-même une meilleure compréhension, et un meilleur usage.
L’orateur a ainsi rappelé que le recours à l’équité était déjà admis par la Cour de cassation, dans sa dimension complétive, lorsque la détermination du dommage s’avérait impossible autrement. Il plaide toutefois pour une ouverture plus large de la possibilité de recourir à l’équité, et notamment lorsque, sans être absolument impossible, la détermination du dommage par une autre méthode s’avérerait par trop coûteux et chronophage.
Plutôt que de trancher en équité en catimini, il suggère au contraire de jouer cartes sur table avec les parties, et de leur proposer d’emblée d’autoriser expressément le tribunal arbitral à statuer si nécessaire en équité dans le cadre de la détermination du dommage.
Pareille démarche soulagerait les arbitres de leurs éventuels scrupules, et serait même de nature à améliorer la qualité du débat : les parties, plutôt que de s’échiner à démontrer « mathématiquement » la réalité du dommage, pourraient elles-mêmes plaider en équité, préparant ainsi le terrain sur lequel s’opérera finalement la délibération des arbitres. Une telle transparence prémunirait du reste la sentence rendue en équité de tout reproche sur le plan du respect du principe contradictoire, et donc d’un risque d’annulation ou d’un éventuel refus d’exequatur.
Pour autant, autoriser le tribunal à trancher en équité, ce n’est pas lui donner blanc-seing pour trancher de façon arbitraire. Même lorsqu’il tranche ex aequo et bono, l’arbitre est tenu de motiver sa décision en faisant état d’éléments objectifs, comme lorsqu’il statue en amiable compositeur.
À ce sujet, avouons-le : bien que l’orateur ait insisté sur ce point, ce qui distingue l’arbitre tranchant ex aequo et bono de l’arbitre statuant en amiable compositeur ne nous apparaît toujours pas clairement. La distinction nous paraît insondable, sauf à considérer que l’amiable compositeur peut trancher ex aequo et bono sur l’ensemble du litige, alors que l’équité dont il serait ici question serait circonscrite à la seule évaluation du dommage.
Quoiqu’il en soit, et si la faculté de l’arbitre de recourir à l’équité paraît large, lorsque la détermination du dommage par un autre moyen s’avère impossible ou lorsque les parties lui en ont expressément confié le pouvoir, cette liberté ne va toutefois pas jusqu’à l’affranchir du respect de l’ordre public. Ainsi s’il revient notamment au tribunal arbitral d’apprécier librement la valeur probante des éléments de preuve qui lui sont soumis (art. 1700, §3, C. jud.), il ne pourrait aller jusqu’à méconnaître la foi due aux actes authentiques.
En somme, la procédure arbitrale, par la grande liberté qu’elle permet, se prête particulièrement bien au recours à l’équité. Comme l’a défendu avec justesse Jean-François Tossens, un tel recours est d’autant plus acceptable qu’il est assumé d’emblée par le tribunal et les parties, et repose en définitive dans la confiance que ces dernières font aux arbitres en leur donnant la mission de trancher, par une sentence en principe rendue en premier et dernier ressort, le différend qui les oppose.
Ce plaidoyer, tout aussi audacieux que convaincant, devrait nous inviter à abandonner nos complexes en matière d’équité et, sans la confondre avec l’arbitraire, à y recourir de façon plus ouverte et plus concertée – au bénéfice, in fine, des principes de célérité et d’économie de procédure, dont il n’est pas besoin de rappeler l’importance cardinale en matière d’arbitrage.
